保护公民人（身）权防止新的"莫须有"

　　------------许霆（案件的判决）不能为银行的过错"埋单"

　　作者：许鸣 本人曾获1997年厦门市立法建议奖。获奖证上过中央电视2台。

　　许霆案件即将再判。我从报纸和网络上看到事情的进展。认为除广东高院是明事理的外，其他各方都有一定的误差。观点如下：

　　1、 许霆有一个错。

　　2、 银行有三个错。

　　3、 广州中院有一个错。

　　4、 检察院也许无错，但不能再错。

　　详述如下：

　　1、ATM机的地位：

　　1、ATM机的设置是银行经过论证可行、批准后而设置的，是代替人工、为提高效率而设置的机器。这点本人不用多说。

　　2、公民和银行的存取款合约：公民在银行存取款是一项合约，是经过双方审查后进行的。这点也不用本人多说。

　　3、ATM机的结构和操作程序。

　　（1）ATM机的结构：主要分储钱柜、控制机构（程序）和外操作平台组成。其中储钱柜就是金库，非有权人从中拿钱就是偷或抢，这点不容质疑。控制机构由银行或ATM机生产商掌控。外平台可由平民个人操作。

　　（2）取（存）款操作顺序：任何人都可以进入ATM机；都可以正常按键盘和其他键。本行为不构成违规或犯罪。这点是明确的。

　　（3）任何人插入银行卡，ATM机要么拒绝、要么认证，验证确认后输入密码，取款输入金额，正常情况下ATM机就会吐出所取的钞票，否则不会出钞。

　　4、取款行为可能会碰到的情形：ATM机吞卡、不出钞、少出钞（出钞数少于卡内扣款数）、多出钞（出钞数多于卡内扣款数）、取到假币等情况。

　　2、存取款合约：

　　有权利的公民都可以到银行开卡、开折。都履行了银行要求的一定的手续。在这个过程中，都是按照银行的要求进行的，换句话说就是银行提供了格式合同。就本人知道的而言，尚无一个公民能够按照自己的意愿要求银行同意开卡或按自己的意愿操作。就该合同而言，除了有银行的名称鉴章以外，主要的是公民的姓名、地址、联系方法等基本条款外，并无要求顾客到代替银行人工的ATM机取款的要求，更无ATM机可能碰到的情况的操作说明。

　　故而：

　　一、 许霆的一个错：就是明知自己的卡内金额才1000多块钱，而取出了17万多元，违背了合约标的物应该给付的数额。

　　二、 银行有三个错：

　　1、许霆作为银行的客户，银行有必要事前将本应由柜台人工的取款转由机器给付的情况及可能出现的情况告之。银行知道或应该知道机器不可能100%正确。故而银行有错。

　　从常理中也可得知，ATM机可能会出错，现实中ATM机的却在出错。常见的吞卡、多款、短款、出假钞等情况都能较顺利地解决，不管是涉及金额少，双方都没有报警。

　　2、银行的第二个错是报警叙述不准确、不完整。当银行查到许霆多取了款后，是怎么报警的，报纸和网络都没有披露，不得而知。但银行一定说了许霆多取了款，不然公安局不会抓捕许霆的。而事实是怎样的呢。许霆卡内的钱是不多，如果在柜台取钱，银行一定不会许霆要求取1000，银行职员就给1000。但银行授权的ATM机机器就会出1000。为什么银行报警时不对警察说是我们银行自己多付了的呢，因为银行报警时说时是多付了的，法院后来一定不会判许霆无期。要求取款和付款是事情的两个方面，不能只说一面。误导了公安局。这时旧思维在作怪，好像这样公安局才会去抓人，才能保护银行的财产。这是银行的第二个错。

　　3、银行在接受了ATM机生产商的17万多元的赔付后，应该没有立即向法院和公诉方检察院报告。说明这事是ATM机的错，也就是银行本身的错，才导致许霆多取款的，让法院没有新的证据而判了无期。要么中院判的太急，没有对新的取款方式了解详细。如果法院先判，ATM机生产商后赔，则现在银行应该提供这个情况给法院。不能因为这个情况对许霆有利而不提供。

　　三、广州公安局应该没错。但其细节应该提供给公诉方检察院和法院。

　　公安局肯定是接到银行报警后才去抓捕许霆的。以什么理由去的呢，以本人的推理应该是受到了银行的误导才以强制方式抓捕的。就是说是以盗窃嫌疑抓捕的。要求许霆回来没错，强制也没错，以盗窃嫌疑也没错，即使不对也是银行误导的。但公安局报给检察院的文书是否只阐述了事实，有没有加入自己或银行的观点进去，本人不得而知。公安局应该披露该文书，以防下次再判时误导公诉方检察院或法院。

　　三、 广州中院有一个错，而且是大错。就是进行了"有罪推定"。

　　1、 广州中院也是有相当水平的机构了。但判许霆无期，肯定只能依据盗窃罪判的。而什么是盗窃，在新的ATM机这个新事物前，广州中院显然准备不足或判的太急。很明显法院判无期是以公诉方检察院的起诉书判的，起诉书是以公安局调查书定的，公安局的调查书是以银行提供的证据（多取或说多出钱这个事实及许霆的取款录像）写的。显然银行误导了上述几方。本人认为：首先认为许霆不是盗窃。他先插入了自己的卡，ATM机确认过的，在他要求多取款时，ATM机出了款。ATM机其实就是代替银行工作人员付了款。是银行多付的。如果在柜台就不会出现这种情况。所以银行报警时显然没有向公安局讲清楚是自己多付的。ATM机是知道许霆要求取款的金额的，也就是银行知道许霆多取款的。不能因为银行人不在，机器出款就认为顾客是秘密取款（盗窃）的。所以法院不能将银行的过错加到许霆这个公民头上。同理：如果是ATM机少出款，哪怕只有几分钟的时差，是否是银行盗窃了顾客的钱呢，而且银行这个ATM机多次少出款，是否是累犯呢，显然不是。再则，ATM机出了假钞，是否要以银行持有假币判银行负责人的罪呢。显然不会。因为银行和储户存取款是一个民事行为，涉及金额少都能合理解决，涉及金额大也是民事纠纷。这个分析说明许霆不是以秘密行为盗窃银行的钱的。因为ATM机代银行确认过的，而且在他的卡内还扣了钱的。

　　2、 许霆取了17万多元，银行ATM机扣了他卡内的170多元钱。这二者是不能相减的。因为如果说许霆盗窃了银行17万多元，那银行是否盗窃了许霆170多元钱呢。矛盾。

　　3、 本人认为广州中院进行了有罪推定。

　　看到报纸披露，经辩护律师辨明了许霆不是秘密窃取，公诉方仍然坚持其行为是不公开的，仍属秘密窃取时，本人觉得辩护律师仍忽略了ATM机的地位和操作程序了。本人反问公诉方：什么是取款行为公开，为什么要公开。许霆要取17万需要向谁公开。因为大家都知道ATM机可能会出错。如果一个人不插卡，按了键，万一出了款（银行和ATM机生产商敢100%，而且永久保证不出款吗）这应该说是无罪的行为。无论取款行为是否是公开，说要无卡取钱，大家都不会相信。几率太小。是否是盗窃呢，显然也不是，退一步讲，插了自己的卡、按了键、出了钱，就一定得公开行为，就一定是有罪，储户没有这种义务。所以本人觉得公诉方坚持许霆多要求取款，行为不公开，是在坚持有罪推定。是"莫须有"行为。法院在再审中一定不能再支持公诉方的观点。

　　五：公诉方检察院应该没错。他们应该是看了公安局的文书才以盗窃罪起诉的。知识不足、没有深究。做法欠妥。但在再审中一定不能持拔出萝卜带出泥观点起诉。因为许霆也不是不当得利（如果以不当得利起诉的话再议），是债务（以后再分析），是无书面约定的债务。更不能因为许霆有可能用那个钱赌博了或泡妞了，就再起诉他赌博罪或卖淫嫖娼罪。一罪就是一罪。公诉方行使国家权力，有实力、有财力随时起诉，但许霆作为公民，耗不起。如果他有其他罪，应该在前事判完后再诉。否则就是你总有罪，反正要搞你的印象。原告方告错了，被告就无罪。下一个罪，下次再告。检察院不能没完没了地起诉，否则检察院、法院给人有死不认错的感觉，对于本次小概率事件，再告许霆不当得利等罪会给民众公检法只有整老百姓的本事的感觉。更不能判许霆有罪刑期时间正好等于羁押时间。

　　六：广东高院发回重审。正确。

　　本人建议：应对这种情况1、 广州中院不要太着急再判。一定要将ATM机生产商、银行、检察院、公安局、储户、律师等召集在一起开个分析会。分析一下ATM机和银行卡的地位及还可能出现的情况。分析正确、准确后再依律判罚。也好在以后的案例中采用。相信许霆被多关几天会理解的。（同时应该明确银行所设密码方式是否完善、银行卡的地位和所有权等问题。可否增加设密方式，供顾客选择。因为本人认为所有所谓恶意刷卡、刷他人的卡对银行来说都是民事行为，都无罪。偷他人的卡来银行刷银行没有责任。这是本人以后再分析）。

　　2、 建议许霆或其家属立即起诉银行（可追加ATM机生产商）：

　　罪名1、银行违反合约：没有尽到告知义务特别是ATM机代替人工操作可能会碰到的情况或后果。属于银行不作为。现在银行一点没事，拿到了ATM机生产商的赔偿，如果许霆退赔，银行还获利了。不公平。如果判许霆有罪，就说明了银行敲诈ATM机生产商。现在银行躲在一边了，看许霆和公诉方"打架"。国外还有买灯泡告之不能在嘴里咬的示例。（同样情况还有国家卖彩票，体彩特等奖没有保底，万一那天有人中几百几千注，特等奖就很少。尽管几率很小，为何不说明一下呢）

　　罪名2：诬告罪：银行在报警时的内容不实。没有说是银行自己多给，造成许霆被关押。

　　罪名3：盗窃罪：银行扣了许霆卡内的170多元钱，并没付给170多个一元的钞票或硬币。依检察院的观点，也没有公开行为，属于盗窃。而且银行盗窃顾客可是大罪了。

　　此罪名3提诉，即便败了，也是许霆官司打赢了。看检察院还坚持许霆是盗窃罪不。

　　3、 建议广州中院再审时应以民事纠纷判决。因为许霆不属于盗窃、不属于不当得利。如果这样判决，既尊重了事实，而且ATM机多出钞、少出钞、出假钞等问题就迎刃而解了。不然指不定哪天，有人会起诉银行持有假币而且累犯。银行不能将ATM机的责任问题推得一干二净。

　　4、 至于许霆多拿的钱，在银行或公安机关制约前，他负有保管和处分的权利。跟退不退脏、极不积极退赃没有关系。

　　5、 本人认为正确的做法是：

　　（1） 银行报警应准确、完整。应立即冻结当事人的帐户。

　　（2） 公安机关可协助银行要求当事人在规定的时间、规定的地点双方讲清楚。公安机关不能强制抓捕，最多是监视其居住。

　　（3） 公安机关应当披露银行的报警内容和提供给检察院的文书。别又当机密。

　　（4） 许霆得还那17万多元。是ATM机生厂商起诉，不是检察院起诉。

　　（5） 以后应该认定ATM机如果卡手、起火、多出钞、少出钞、收取假钞都是ATM机生产商的责任，（看银行和ATM机生产商如何协商责任分配）。多出钞是ATM机生产商的错。它该赔银行。

　　（本文章传真给许霆辩护律师，特快专递给广州中院、广州市政法委，挂号寄广东高院和省政法委和最高法院。将上传到作者博客blog.sina.con.cn/dadawa7913。）

　　相关链接：存取款程序、后果杂谈

　　1、 银行发出存取款要约。

　　2、 合法公民承诺。

　　3、 银行和公民办理手续。其中顾客以虚假手续办理成功取款属于诈骗。虚假金融机构收款也是诈骗。

　　4、 存取款：

　　（1） 在银行柜台办理。多取和少取的情况一般都能当场解决，不会发生大的纠纷。银行多付、而顾客不愿还时最多以不当得利要求返还。

　　（2） 银行委托ATM机办理存取款。银行的目的大家熟知。

　　1） 程序：银行熟悉ATM机，购买、批准、设置；银行告知顾客可到ATM机存取款。顾客根据ATM机提示或请教银行职员或其他人操作ATM机键盘。输入卡后，请求取款金额，ATM机会在顾客帐户余额内或允许透支的范围内出钞。绝大部分时候双方都能正常存取款。其中就本人知道的银行已经告知顾客ATM机吞卡、少出钞的处理程序。如果取到假钞报纸媒体已经教大家处理方法。多出钞的情况因为概率太小，银行忽略了，一般的顾客也没重视。在此种情况下，如果顾客或其他人通过人为干扰ATM机程序而多出钞，属于盗窃是肯定的。而正常操作程序多出款，银行没有告知顾客处理方法。银行选择报警。就许霆案件而言，银行选择的是找ATM机赔款。即承认ATM机自身出错。

　　2） 银行遗漏的环节：

　　① 银行和顾客没有约定非人工的ATM机使用说明，也没有约定或银行告知特殊情况的处理方法。更没有约定违约责任，特别是多出款的处理方法。现在ATM机有提示防止骗钱的的提示。没有特殊情况的提示。

　　② 银行报警应该没有据实报警（说是ATM机多出钞，说不定还加了银行自己的的判断"盗窃"多次）。

　　3） 新的存款、支付和有价电子符号的存取网上银行的漏洞更多。

　　5、 密码设置：银行ATM机要求的是6位数字。现在看来稍微简单了点。

　　6、 ATM机的特点是无人看守。其紧急情况处置（万一产生的话）如起火、卡手，犯罪人在ATM机范围内抢卡或钱，偷（骗）拿顾客的钱、卡等情况。除银行在ATM机设置了一个监控镜头外，尚无其它设置。可否设置一个紧急按钮和另在ATM机设置一个镜头监控ATM机旁边的情况（成本不大，据我所知每台ATM机在其总部都可以监控的）。毕竟在ATM机有很但时候是单人办理。

　　本人的观点：

　　1、 小概率事件的ATM机多出款，在针对该种情况的法规没有出来之前，这一次属于特例应纳入无因管理，划在民事纠纷之列。网络上的意见都没有去认真仔细分析事情的来龙去脉。如有人说是不当得利、有人说属于金融凭证诈骗等等，说无罪的感情用事太多。不足为取。判许霆有罪，对国家来说弊大于利。

　　2、 报最高法院批准。

　　3、 在公检法内部公开（因对新事物理解不足等）承认一审有错。以后可要求新事物（如ATM机、风险投资公司、网络银行）应报公检法备案。还可组织专家学者、民众分析讨论。不一定非等立法机构来操作这些。

　　4、 我很佩服广东高院的吴伯涛院长，他真的有水平。

　　另外的感慨：

　　1、 看得出来许霆在关押期间受到了良好的待遇。也选择方式宣传此事。

　　2、 我国的法制设置的却很健全。　　

　　作者:许鸣

　　2008年2月26日