宏达股份“大小非”违规减持事件的法律思考

广东国慧律师事务所　刘敏律师

事件经过

宏达股份股价在2008年4月29日从1亿多股天量封单跌停到接近涨停报收，半小时左右实现惊天大逆转，中国股市十多年难得一遇的这一奇观，令股民们目瞪口呆，更让人意想不到的是，竟然有一“大非”和一“小非”在当日通过竞价交易系统的减持比例分别达到了1.46％和1.35%，违反了证监会几天前发布的《上市公司解除限售存量股份转让指导意见》中减持不得超过1%的规定。

为何两“大小非”完全不把证监会的《指导意见》放在眼里？难道他们不怕受到处罚？

两“大小非”会不会起诉上交所？

上海证券交易所迅速作出反应，次日公开谴责两“大小非”，并决定限制两公司账户从4月30日至5月28日对宏达股份的卖出交易，并称已提请证监会对该事件继续查处。

上交所的公开谴责应列入道德审判之列，对两“大小非”不顾证监会对稳定股市的一片苦心而“违规”减持的“不道德”行为，上交所作出公开谴责很正常，但限制两“大小非”的卖出交易，有关报道未见上交所提示法律依据或合同依据何在，两“大小非”会不会较真起诉上交所？

证监会能否处罚悍然摸老虎屁股两“大小非”？其他“大小非”效法时怎么办？

这是市场给证监会出的一道相当棘手的题。

正常情况下，既然是违反《指导意见》，那么按《指导意见》处理就是了，要命的是，《指导意见》偏偏没有规定对违反该意见的行为的处理办法，《指导意见》这一致命软肋在其发布当晚即已被知名评论人士时寒冰指出。故证监会无法按照《指导意见》处罚两“大小非”。

即使证监会马上推出补救措施，出台带处罚条款的文件，根据法不溯及既往原则，也不能处罚发生在补救措施出台前的宏达股份两“大小非”。

莫非这是证监会的疏忽？非也，证监会没混帐到这种程度，其实这正是证监会的难处。

股权分置改革，就是非流通股股东（即“大小非”）向流通股股东支付一定对价，以换取其所持的非流通股在未来某一时点后可以完全不受限制流通的权利。股权分置改革方案经股东大会表决通过后，已成为“大小非”与流通股股东之间达成的有法律约束力的合同。证监会并无凌驾于法律之上的权力，无权干预、阻止该合同的履行，也无权对该合同的履行加以某种限制。

上证指数半年内遭腰斩，投资者信心濒临崩溃，“大小非”减持被认为是最重要原因之一，要求出台包括限制“大小非”减持在内的救市措施的呼声日高。

证监会并非不想限制“大小非”减持，但怎么限制？限制就是对当事人达成的有法律约束力的合同的干预，说白了就是撕毁合同，是违法行为。用许小年教授的说法，就是球踢到一半某方落后的时候，裁判员说要改变游戏规则。

我且冒昧揣测一下《指导意见》的出台过程：

考虑到限制“大小非”减持符合除“大小非”以外的其他A股投资者的利益，考虑到限制“大小非”减持可以为A股市场止泻，符合更高层稳定金融市场的要求，考虑到中国还不是完全意义上的法治国家，顾不上限制是否会构成对合同的干预了，为了大局，就委屈一下“大小非”吧，反正“大小非”的持股成本跟市场股价相比根本可以忽略不计，就制定限制“大小非”减持的规定吧。

问题又来了：既然要制定规定，肯定得有违规的处罚条款，否则，岂不是废纸一张？可翻遍法律典籍，似乎找不到设立处罚条款的法律依据。

《行政处罚法》规定，全国人大及其常委会制定的法律可以设定各种行政处罚，国务院制定的行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。除上述规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

证监会的立法（广义上的立法）权限只能制定规章和其他规范性文件。股票交易，已由《证券法》规范之，不属尚未制定法律、行政法规之列，故证监会制定的规章和其他规范性文件只能在《证券法》规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。可《证券法》并没有“大小非”违规减持行为的处罚规定。

再三权衡之下，只好出台了没有违反了该怎么办的《指导意见》，文件标题不用“规定”、“办法”之类的术语，跟证监会出台此文件的底气本来就不足有一定关系。

可能有人会说，《证券法》没有“大小非”违规减持行为的处罚规定，而且《证券法》出台时还没有“大小非”减持的问题，那么不正属于《行政处罚法》第十二条规定的“尚未制定法律、行政法规的”之列吗？证监会完全可以对“大小非”减持这种违反行政管理秩序的行为，设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。这观点有一定道理，可别忘了，股权分置改革方案是有法律约束力的合同，《指导意见》已经涉嫌国家公权力对私权的粗暴干涉，你还想对“大小非”严格按照合同行使权利的行为施以行政处罚？

故此，不管是吃螃蟹的宏达股份两“大小非”，还是日后效法的其他“大小非”，证监会似乎都找不到处罚的理据。

可以想象得到，4月29日出逃的两个“大小非”，事先应已对《指导意见》作了透彻的研究或咨询了律师，也几乎可以肯定更多的效法者将会陆续出现。如果证监会加以处罚，将可能面临被推上被告席的尴尬。

其实，《指导意见》出台后，我与同事即讨论过是否会有“大小非”起诉证监会，考虑到制定《指导意见》是抽象行政行为，不在行政诉讼案件受理之列，再考虑到《指导意见》没有违反的处罚规定，那么有没有“大小非”根本不理睬《指导意见》？真的有胆大包天的“大小非”出现，证监会该怎么办？没想到一周后就出现“宏达减持事件”。

违规减持宏达股份事件是否会对股市构成强大冲击？

再说句法律之外的题外话，大家都很清楚，数量庞大的“大小非”们正盯着证监会如何处理该事件，如果证监会不作处理，或迟迟不见处理结果，“大小非”的下一步行动是大家都能想象得到的，股市是否会再次面临“大小非”减持的强大冲击？

宏达股份违规减持事件带给证监会的思考

毫无疑问，《指导意见》的出台，对饱受深套之苦的广大股民无疑是福音，但是，谁来维护已支付了股改对价“大小非”们的合法权益（可能不一定是合理利益，但大家共同制定的游戏规则应该得到尊重。）

再说，这次可以通过《指导意见》撕毁股改协议，下次会不会出于其他目的，出台其他指导意见撕毁其他协议呢？这次的《指导意见》有利于市场止跌，下次的指导意见会不会成为管理层打压市场的工具？对于A股市场参与者来说，政策多变的风险远大于股票本身的风险，这样一个市场，又谈何价值投资呢？A股市场短期投机行为还算是不理性的行为吗？

依法治市的课题证监会无法逃避。